首先，社会团体双重管理体制决定了行业协会成立时必须挂靠一个行业主管部门，政府对行业协会的组织和成立控制较严，使得行业协会不得不对其产生较大的依附性。“双重管理体制一方面为主管部门延续部门特权提供了制度保障，另一方面也给市场领域内生需求的实现设置了障碍。”

　　其次，在人员组成上，“自上而下型”行业协会过多地承担了政府机构改革分流人员的任务，政府将行业协会承接分流人员与财政扶持、移交权利挂钩，其主要负责人一般是几次政府机构改革中由行政机关调整的相当一级的干部。根据民政部领导人介绍：“社团秘书长以上领导人选要经过业务主管单位考核推荐，然后由会员大会或理事会民主选举。社团领导人的调整、撤换，业务主管单位有权提出意见，最后由社团民主程序决定。[5]” 1999年对上海市134个协会的调查表明：58.69％的协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职；专职工作人员来源主要来自离退休和内部借调，分别占48.25％和31.84％。北京市行业协会发展研究课题组的调查显示：行业协会人员构成中有相当一部分来自政府或企业事业单位离退休的老领导。例如：北京市近一半的行业协会会长年龄超过了60岁，工作人员年龄超过60岁的也达到三分之一，经委所属行业协会工作人员中，离退休人员占全员总数的79％；政府人员在行业协会中兼职较多，仅从会长和秘书长两个职务统计，就有27名副处级以上的政府人员在协会中兼职。有些部门负责人还一人身兼数个协会的领导职务[6].

　　第三，在经费上，多数行业协会靠财政补贴生存，工作人员享受行政工资，会费收入少。

　　第四，办公来源上，上海市对134个协会的调查表明：39.85％从相关单位借用，36.09租用，18.80％由业务主管部门安排，自己购买办公用房的仅占5.26％。

　　第五，在权利来源上，行业协会有限的管理职能取决于政府主动退出和让渡，而不是法律规定。根据上海市对134个协会的调查：69.57％的行业协会认为“上级部门授权和支持不够”是行业协会工作困难的第一原因，并把“随政府职能进一步转换给行业协会更多授权”作为行业协会要求政府给予行业协会的首要支持。而从实践中来看，也是政府支持、授权越多，行业协会发展越好。这从侧面反映了我国行业协会在职能来源上对政府部门的依赖。对体制外途径产生的行业协会而言，其活动的开展也需要政府的支持和认可，跟中间型行业协会一样，其权利来源于政府授权和委托，如温州市政府《关于同意鹿城区对打火机行业加强行业管理的批复》。因此，目前我国大多数行业协会权利来源于政府，为政府服务，对政府负责，主要扮演政府助手的角色，行业服务、行业自治方面的功能欠缺，影响了其独立性。

　　第六，行业协会的运作方式准行政化。

　　由于行业协会的大部分工作人员来自政府或企业事业单位离退休的老领导或政府机构改革的分流人员，习惯于依靠政府行政命令开展工作，导致现阶段多数行业协会的运作方式准行政化。如邀请行政部门领导人参与行业协会活动，以主管单位行政部门的名义进行活动，和主管单位行政部门共同举办活动，借用其他政府机关名义进行活动，参与政府的行业行政管理，以行政管理方式处理问题等。上海市大多数行业协会是经济管理部门在改革开放以后自上而下设立的。根据对上海市134个行业协会的调查，94.78％的行业协会重要会议或重要活动邀请上级部门代表参加，85.07％的行业协会负责人参加上级主管部门召开的有关会议，70.90的行业协会定期向上级部门汇报工作和接受检查或评比，行业协会的重大举措报经上级部门批准；79.10％的行业协会重大举措要听取上级部门意见。

　　4、行业协会相对企业的地位现状

　　行业协会本质应该是行业企业等的自治组织，行业企业等共同利益的代表组织，为其行业会员利益和行业整体利益服务；但又相对独立于企业，不以营利性为目的，不以单个企业利益为依归，作为独立法人有权居中协调会员企业间、会员企业与非会员企业间、会员企业与消费者之间因行业经营活动产生的争议事项。而考察我国行业协会与企业的关系可以发现：行业协会的行业代表性差，无法代表本行业利益；行业公信力不足，得不到行业企业的认可，甚至行业会员也不积极参加行业协会活动。

　首先，行业协会的行业覆盖率低，行业代表性不足。例如，292家全国性行业协会，管理范围多停留在原系统内部，非国有企业会员不超过50％的高达79％；在行业协会势头发展良好的上海，行业协会的行业覆盖率平均仅为50.7％，只有50％的行业协会覆盖率达到80％[7]；在广东，112家省级行业协会中，只有广东省期刊协会、国际货运代理协会、模具协会、市政工程协会、银行同业协会5家协会的行业覆盖率在50％以上，其他省级行业协会都在10％以下[8].　　其次，行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。例如，对上海49家工业行业协会的统计表明，会费收缴不足50％的有13家，收缴率在50％-80％的有25家，平均收缴率仅为61.2％[9].不少会员企业认为“自上而下型”行业协会只是主管部门的延续，并不代表自己的利益，不能给会员企业带来任何好处。
　　本文认为，行业协会相对企业的这种地位现状主要有以下几方面的原因：
　　第一，行业覆盖率低，行业协会人员组成主要不是来源于行业协会本应代表的会员企业，行业协会运作方式的行政化等，致使行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。
　　第二，不为企业利益服务，不为行业利益服务，个别行业协会甚至从事营利性活动，与企业争利，是行业协会得不到本行业市场主体认同、行业公信力低的重要原因。行业协会的政府附属性决定了其为企业服务的意识不强，在政府行为影响行业企业利益时，不能以企业利益和行业整体利益为重，协调企业、行业与政府的关系，坚决维护企业利益和行业整体利益。对一些体制外途径产生的行业协会而言，由于体制的、政策的、观念的、舆论的等多种因素造成行业协会很难坚决维护企业利益和行业整体利益。
　　第三，“政府目前依然掌握着大量控制行业发展和直接管制企业行为的政策和行政手段，如大量的行政审批和行政认可。这就使得企业不得不通过直接影响政府谋求生存和发展的机会，从而置行业协会为可有可无的境地，甚至怀疑行业协会不但无助于自己的利益诉求，反而徒然增加自己的交易成本。 [10]”
　　5、行业协会职能角度的考察
　　目前我国行业协会偏向于对成员企业的管理，而不是对成员企业的服务，有限的服务职能集中在信息交流、培训人员和宣传政策方面；偏重于与国家的主动性合作，而缺乏实质参与、监督的自治功能，行业治理缺乏。即使在民营经济发展较好、行业协会民间性较强的温州，依然有77.4％的行业协会认为行业组织和管理是行业协会最重要的职能只有59.7％的行业协会认为维护会员合法权益是行业协会最重要的职能。（见表1）
　　表格 1 您认为行业（商会）协会最重要的职能是（可多选） [11]：

选项	数量	比例	排序
1、行业组织和管理	48	77.4％	1
2、开展新型产品维权	11	17.7％	8
3、维护会员合法权益	37	59.7％	2
4、质量监督	14	22.6％	7
5、调解业内纠纷	19	30.6％	5
6、提供信息服务	33	53.2％	3
7、协税护税	5	8.1％	11
8、招商引资	9	14.5％	10
9、参政议政	14	23.3％	6
10、沟通政府和会员	24	38.7％	4
11、支持社会公益事业	11	17.7％	8
12、其他	3	4.8％	12

　6、小结

　　由以上论述可以看出：

　　首先，我国多数行业协会徒具法人之形，而无法人之实质。

　　其次，行业协会相对政府、相对企业而言的总括地位应该是：独立于政府、独立于企业的社会中间主体，以为本行业利益、本行业会员利益服务为宗旨，沟通、协调各利益主体的关系；行业协会更贴近于企业，而非更类似于政府。而我国行业协会在社会经济生活中的地位却呈现出为政府服务、辅助政府管理的政府附属性和准政府性特征，为企业利益、为行业利益服务不足，行业代表性、行业公信力差。

　　行业协会在经济生活中的地位现状，是由历史的、体制的、文化的等多种因素造成的，但法律制度的缺失也是重要原因之一。我国行业协会的产生发展是在我国由完全国家主导型社会向国家、社会、市场共同治理的转变中产生的，这决定了行业协会的政府主导性特征，政府的态度对其健康发展有决定性影响。政府既鼓励又限制的矛盾态度，是行业协会地位长期不明确、不独立的重要原因。在我国加入WTO后的国内外经济形势下，行业协会的发展成为迫切要求。由于政策的灵活性和不稳定性，同其他市场主体一样，行业协会的健康发展最终依赖于法律制度的保障。随着行业协会实践的发展，行业协会专门立法也将提上议事日程。

　　（二） 行业协会在现行法律制度中的地位现状

　　1、 宪法基础

　　我国宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这使我国行业协会具有了宪法基础。宪法是根本大法，具有最高法律效力，行业协会的宪法性基础是行业协会合法性的基石。鲁篱认为[12]：“行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，虽然结社自由是行业协会最为重要的宪法性支持，但其还包括表达自由和集会自由。”行业协会组建本身体现了其成员对自身利益的一种共同关切，若没有表达自由，成员相互之间无法沟通各自的意见和利益吁求，行业协会从而无法组建；行业协会运作过程中，成员之间相互交流意见和利益取向，协会与政府之间就相关问题各抒己见，均以表达自由做支撑。行业协会绝大多数活动以集会形式展开，集会自由是行业协会正常运作不可或缺的保障。结社自由是行业协会最为重要、最为直接的宪法性基础，包括组建社团的权利、加入社团的权利、不加入社团的权利、社团内部事务免受国家干预的自由。可见，我国行业协会具备比较充分的宪法依据，其组建和运作是公民行使言论、集会、结社自由的宪法性权利的体现。

　　2、 《民法通则》

　　根据1986年《民法通则》，法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人，民法通则关于法人的一般性规定适用于社会团体法人，行业协会作为社会团体法人，适用民法通则关于法人的一般规定。但《民法通则》除了规定“具备法人条件的社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”外，并未对社会团体的权利义务等做出规定，更未像《俄罗斯联邦民法典》那样做出“法人的联合组织（协会和联合会）属于其发起人（参加人）对之不享有财产权力的法人”的规定，并专条规定法人的联合组织（协会和联合会）的设立、权利义务和其他民事关系做原则性规定。因此，《民法通则》并没有明确规定行业协会的主体地位，行业协会适用《民法通则》关于法人的一般规定，是根据我国将行业协会依《社会团体登记管理条例》登记为社会团体法人的实践做法得出的。

　　3、 社会团体立法

　　行业协会属于社会团体，我国目前行业协会组建的直接依据是国务院颁布的《社会团体登记管理条例》。该条例规定社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。该条例主要内容包括：（1）登记管理机关负责社会团体登记管理的管辖；（2）社会团体在成立过程中应遵循的各种实体性和程序性规定；（3）社会团体在要求变更登记、注销登记时应履行的程序性规定；（4）国家登记管理机关和业务主管单位对社会团体的监督管理等。可以看出，该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的，且主要参照了国家工商局关于起草通过并实施的有关企业登记的管理条例或办法，其主要框架、指导思想甚至具体准入规定、行为规范、登记程序几乎完全相同。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构等。

　4、 有关行业协会的专门立法

　　行业协会专门立法是最直接规范行业协会组建和运作的法律规范，具有对行业协会的针对性和可操作性，是行业协会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，主要包括1997年国家经贸委《试点方案》、1999年《若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章，及《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

　　（1）中央立法

　　中央关于行业协会的有关文件主要是1997年国家经贸委印发的《试点方案》、1999年国家经贸委《若干意见（试行）》和2004年国资委印发的《国务院国有资产监督管理委员会行业协会工作暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。

　　《试点方案》对行业协会的定位是：“行业协会是社会经济团体组织、社会中介组织和自律性行业管理组织，在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。”《试点方案》体现了政府对行业协会独立法律地位的一定认识，但并未明确规定行业协会独立于政府和企业的地位，主要强调了行业协会为政府服务的方面，其中关于行业协会职能的规定多是政府部门委托或授权。《试点方案》明确规定了行业协会职能明确和落实的四条参考途径即：“一是由试点城市政府或政府经济主管部门通过制定有关文件和政策，把以上职能明确授权给试点行业协会。二是由试点城市政府或经济主管部门用委托的办法，把以上职能委托给试点行业协会，经过一段实践后再认可。三是由政府经济主管部门或改革领导机构牵头，会同专业经济管理部门（或公司），实施试点行业协会职能的转移和落实。四是政府专业经济管理部门（或公司）在改制过程中，把需分解给试点行业协会的职能，报政府有关部门批准后正式移交给试点行业协会。”尽管这是由我国国家和社会关系的演进模式决定的，具有必然性和过渡性，但这恰好反映了我国行业协会职能的政府依附性，反映了我国行业协会尚未取得独立的法律地位。另外，《试点方案》并不是一个规范性的法律文件，其对行业协会职能的规定相对超前于现实，并未限期强制推行，政府有关部门对如何试点也不负法律责任，只是处于试点探索阶段，因此，行业协会发展缓慢，《试点方案》关于行业协会职能的规定至今尚未完全落到实处。

　　国家经贸委《若干意见（试行）》的调整范围是工商领域协会，包括工商领域行业协会、商会等行业中介组织。该《若干意见（试行）》明确规定“工商领域协会是以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展”。该规定明确了工商领域协会的组织自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人特征，但也反映出政府希望行业协会协助政府实施行业管理的强烈意愿。《若干意见（试行）》明确了工商领域协会的三类职能即“为企业服务的职能；自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能；协助政府部门加强行业管理的职能”并具体规定了17项职能，但该17项职能中只有2项属于自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能，6项为企业服务的职能集中在信息服务方面，却有9项属于协助政府部门加强行业管理的职能，且带有很强的政府依赖性，如“经政府部门同意和授权进行行业统计，收集、分析、发布行业信息”、“经政府部门同意，参与质量管理和监督工作”、“受委托组织科技成果鉴定和推广应用”和“经政府部门授权和委托，参与制定行业规划，对行业内重大的技术改造、技术引进、投资与开发项目进行前期论证”等，行业协会职能的依附性直接影响了其地位的独立性，对行业信息的收集和分析本属行业协会本身固有的职能，也要取得政府部门的同意和授权，这充分反映了我国行业协会的几乎一切权利从形式上都需来源于政府，取决于政府部门的放权和认可，反映了我国行业协会独立法律地位的取得对政府的依赖。

　国家经贸委的上述两个文件在某种程度上奠定了未来有关行业协会专门立法的基础，但这两个文件的政策性大于法律性，且侧重强调了行业协会为政府部门提供辅助作用的功能，对自治性行业协会的集体协调功能重视不足，这也是导致实践中行业协会政府附属性强、为企业服务意识不足因而缺乏行业公信力的原因之一。同时，这两个文件属于部门规章，效力太低，很多规定宣言性、原则性强，缺乏可操作性。

　　2004年国资委《暂行办法》是国资委对行业协会的管理办法，并非规范行业协会活动的法律文件，其中关于国资委的职责“负责行业协会党的建设和思想政治工作”、“负责行业协会及其分支机构、代表机构的筹备申请和设立、变更、注销登记前的审查及年检的初审，承担应由主管单位审查的有关重要事项”、“负责行业协会的人事管理”的规定，否定了行业协会的自治性质，给国资委干涉行业协会工作提供了合法空间，影响行业协会独立地位的确立；其中关于行业协会会长（理事长）、副会长（副理事长）、秘书长人选在选举前必须报国资委同意的规定，影响了行业协会在人事和决策权上的独立性，且对于实践中属中央管理的干部兼任行业协会负责人的做法，《暂行规定》未有任何突破。

　　综上所述，中央一级并无统一的行业协会立法以明确规定行业协会的地位和职能等，尽管国家经贸委的两个文件涉及行业协会性质、地位、职能和领导人产生等，但其实质是不具有法律效力的政策性、过渡性文件，多是宣言性、原则性规定，缺乏可操作性，其意在指导实践，促进行业协会改革和发展，但并未落到实处。其中关于行业协会职能的规定，体现了行业协会职能的政府依赖性和封闭性，体现了政府对行业协会政府辅助功能的青睐，行业协会的独立法律地位尚未得到确立，无法得到切实保障。要改变实践中行业协会非独立的政府附属性地位，提高行业协会的行业公信力，使其尽快发展为独立、自治的行业组织，以充分发挥自治协会应有的作用，更好的应对国内外日益严峻地经济竞争形势，必须从法律上明确确立其独立的法律地位，承认其本身应有的自治功能，使其真正称为独立与政府、独立于企业的社会中间主体，可以名正言顺、理直气壮地真正从行业整理利益和会员利益出发，沟通政府与企业间的联系，协调行业、企业与政府部门间的关系。

　　（2）地方立法探索

　　近年来随着行业协会实践发展的需要，各地在总结行业协会实践的基础上相继颁布了地方规章或法规，如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

　　统观这些地方规章或法规，各地政府对行业协会的性质和职能达成了一些基本共识，即行业协会应是具有行业性、自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人，独立于政府和企业，其基本职能是行业服务、行业代表、行业自律和协调；但体现行业协会独立地位的细节规定却不尽相同、参差不齐。如《上海市促进行业协会发展规定》规定：“行业协会的活动受法律保护，任何组织或者个人不得非法干涉”，“各级人民政府应当……保障行业协会独立开展工作”，“政府有关工作部门的机构、人事和财务应当与行业协会分开，其工作机构不得与行业协会办事机构合署办公。国家机关工作人员不得兼任行业协会的领导职务”，“行业协会会长、副会长和理事按照行业协会章程规定的方式选举产生”，“有关国家机关在制定涉及行业利益的地方性法规、规章、公共政策、行政措施、技术标准或者行业发展规划时，应当听取行业协会的意见”等，体现了行业协会独立于政府的地位以及在本行业问题上的相关权利，也反映了法律保障行业协会独立性的努力；《上海市促进行业协会发展规定》认可了行业协会的一些基本的服务、协调和代表职能，相对于国家经贸委《试点方案》和《若干意见（试行）》而言，具有了更强的独立性，并确认了行业协会在反倾销、反补贴活动中的职能，以及行业协会有权对违反行业协会章程或者行规行约、损害行业整体形象的会员依据章程采取相应的行业自律措施的权利。《上海市行业协会暂行办法》和《上海市促进行业协会发展规定》共同构成目前上海市关于行业协会改革与发展的比较全面的体系，有利于我国行业协会向真正独立、自治的行业主体发展。《温州市行业协会管理办法》在实践基础上对行业协会的职能进行了认可，其中规定行业协会有权从事“协会宗旨允许的其他活动”具有较强的灵活性，为行业协会在实践中进行服务创新、职能创新提供了空间。该办法强调了行业协会的服务职能，对行业协会的代表职能规定不足，自律职能规定过于原则，且没有对行业协会在反倾销、反补贴中的职能进行明确规定。而《佛山市行业社会团体管理规定》关于行业社会团体的职能规定则更多地体现了政府主导性；其关于“业务主管单位对所属行业社会团体地思想政治工作、党的建设、财务活动、人事管理、召开研讨会和对外交往等重要活动安排与接受资助等事项负有领导责任”的规定和关于行业社会团体的理事会或常务理事会应定期将经费收支情况向业务主管单位和社会团体登记管理机关报告的规定否定了行业协会独立于政府的自治主体性质。

　这些地方规章或法规均对行业协会的性质、地位、职能等做了规定，但形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐，多数没有规定政府保障行业协会独立地位的义务和责任。

　　尽管各地法规或规章均在观念上认可行业协会是独立的社会团体法人，但缺少足够的保障性规定；在规定业务主管部门管理权的同时没有规定业务主管部门保障行业协会独立地位的义务和责任，仍存在政府不当干预的巨大空间；关于政会分开、各级政府保障行业协会独立开展工作的规定过于原则，缺乏可操作性，缺乏责任保障；也缺少关于行业协会权利受损时的救济机制的规定。

　　5、 总结

　　综上所述，我国有关行业协会法律地位的规定包括四个层次：

　　一是宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了行业协会组建和运作的宪法基础，但行业协会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。

　　二是《民法通则》对法人的一般规定。《民法通则》并没有明确行业协会的社会团体法人地位，根据我国实践做法，《民法通则》对一般法人的规定，可以适用于行业协会社会团体法人，但并不具有针对性，不能具体规范和保障行业协会的组建和运行。

　　三是社会团体立法，我国目前尚未形成一个比较完善的社会团体组织制度，主要是国务院颁布的行政法规即《社会团体登记管理条例》，该条例是目前我国行业协会组建的直接依据，但其是一个社会团体登记性条例，该条例将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，不仅不具有对行业协会的针对性和可操作性，而且也未形成一个比较完善的社会团体组织制度，主要是从行政机关如何对社会团体进行管理的角度规定的，且没有明确规定社会团体的法律地位，缺乏政府如何保护社会团体独立地位和合法权益的规定，没有规定政府保障和促进社会团体享有独立地位的义务。

　　四是有关行业协会的专门立法。我国现行关于行业协会的专门立法比较凌乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，还没有专门统一的行业协会立法，没有形成包括行业协会性质、地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等在内的行业协会法律体系。全国性统一立法的缺少，必然导致行业协会法律适用的混乱，法律规范粗糙笼统、法律体系混乱不配套和管理多头，造成行业协会法律地位的不明确、不独立及法律管理缺少效率。

　三、 行业协会独立法律地位的确立

　　（一） 确立行业协会独立法律地位的必要性

　　现代社会是法治社会。任何一个主体，只有在得到法律的确认和保障后，其在社会经济生活中的活动才可能完全正常开展。行业协会作为同行业企事业单位的结社组织，其合法性根源在于宪法对公民结社、言论、集会自由权的确认和保障。但行业协会、成员企事业单位、公民个人是三个性质不同的主体，只有当行业协会以不同于公民个人和成员企事业单位的行业协会自身名义活动，其在社会经济生活中的独特作用才可真正发挥出来。赋予行业协会独立主体地位，是社会经济发展的必然要求。

　　我国行业协会产生、发展的特殊背景决定了必须以法律形式明确确认和保障其独立地位。长期以来，中国一直是一个“强政府、弱社会”的国家，建国之后的全面国有化和计划经济体制的建立更是强化了这种权力格局，社会完全被国家同化，国家与社会同构。改革开放以来，随着计划经济体制向社会主义市场经济体制的逐步转轨，为满足从计划经济体制下的部门管理转向社会主义市场经济体制下的全行业管理的需要和政府机构改革和转变职能的需要，政府开始通过分解和剥离行业主管部门，自上而下地培育行业协会，试图通过组建行业协会转移政府部门管理职能和分流政府官员，并通过行业协会协调各利益主体间的关系。行业协会与政府的这种先天联系及中国“强政府、弱社会”的权力传统，导致社会经济生活中行业协会对政府存在很强的依赖关系。尽管随着市场经济和社会领域的逐步发展，行业协会的产生模式开始多元化，但正如上述，体制内产生的行业协会仍占现阶段行业协会的大多数。要实现政、会分离，使行业协会逐渐摆脱对政府的附属地位，首先应从法律上确认和保障其独立地位，限制政府不当干涉行业协会的权力，增加其保障行业协会独立地位的义务。

　　当前国际国内形势对行业协会的发展要求和我国行业协会的发展现状，决定了必须以法律形式明确确认和保障行业协会的独立地位。随着中国加入WTO，一方面政府部门直接管理经济的职能不断弱化，以前由政府做的事情，谁来承接，行业协会对此肩负重大使命，学者、政府、企业等社会各界均对其寄予厚望，希望行业协会能担当起新时期的重任。而现阶段“自上而下型”行业协会占大多数，“一方面政府希望行业协会作为行业管理的辅助工具，并通过部分转移其原有职能，使自己对行业管理的权利得到‘合法’延伸；另一方面，大多数行业协会也极愿意成为‘二政府’去组织和管理其会员企业，而忽视了其应该首先代表企业利益，更加注意当政府行为影响到企业利益时，或行业内外竞争环境有损于企业利益时，作为企业的代理者维护企业利益，积极协调与行业内外利益团体以及与政府的关系。” [13]即现阶段政府及行业协会自身对自己的定位尚不明确，不适应全球化的国际竞争形势。而与此形成对照的是：中国入世以来，许多国外的行业协会纷纷进入中国设立中国总部及办事处，为其本国会员开辟中国市场。加入WTO后的中国更加开放，竞争也更加激烈，外国行业协会的高效运作，给中国行业协会的发展带来巨大挑战。中国行业协会的长期缺位将带来中国国内产业、国内市场的巨大损失。正是由于我国缺乏确认和保障行业协会独立法律地位的统一立法，政府对行业协会的定位又倾向于对政府有利的一面，才导致实践中行业协会的独立地位确立缓慢，自身实力不足，公信度低，无法发挥类似国外行业协会的作用。因此，要发展国内行业协会，使行业协会在国际竞争中发挥类似国外行业协会的作用，给行业协会以正确定位，以法律形式明确赋予其独立的法律地位是当务之急。

　　（二） 行业协会独立法律地位的内涵

　　行业协会的独立法律地位首先体现在法律赋予其独立法人资格。尽管国外对行业协会是否必须登记位法人的规定不尽相同，例如美国的行业协会可以自愿选择是否登记为法人。但法人资格的取得无疑表明了行业协会更强的独立性，尤其是不同于其会员的独立人格。不为法人时，其不具有独立人格，体现的是会员的共同人格，无独立财产，不能独立承担民事责任。法人资格的取得使其可以独立享有民事权利，并独立承担民事责任。法人资格的取得，将有助于行业协会独特作用的充分发挥。尽管行业协会有权自愿决定是否登记为法人与公民结社自由的宪法权利相吻合，但自由总是相对的，宪法可以赋予其他法律进行限制性规定的权利。