首先，行业协会的行业覆盖率低，行业代表性不足。例如，292家全国性行业协会，管理范围多停留在原系统内部，非国有企业会员不超过50％的高达79％；在行业协会势头发展良好的上海，行业协会的行业覆盖率平均仅为50.7％，只有50％的行业协会覆盖率达到80％[7]；在广东，112家省级行业协会中，只有广东省期刊协会、国际货运代理协会、模具协会、市政工程协会、银行同业协会5家协会的行业覆盖率在50％以上，其他省级行业协会都在10％以下[8].　　其次，行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。例如，对上海49家工业行业协会的统计表明，会费收缴不足50％的有13家，收缴率在50％-80％的有25家，平均收缴率仅为61.2％[9].不少会员企业认为“自上而下型”行业协会只是主管部门的延续，并不代表自己的利益，不能给会员企业带来任何好处。
　　本文认为，行业协会相对企业的这种地位现状主要有以下几方面的原因：
　　第一，行业覆盖率低，行业协会人员组成主要不是来源于行业协会本应代表的会员企业，行业协会运作方式的行政化等，致使行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。
　　第二，不为企业利益服务，不为行业利益服务，个别行业协会甚至从事营利性活动，与企业争利，是行业协会得不到本行业市场主体认同、行业公信力低的重要原因。行业协会的政府附属性决定了其为企业服务的意识不强，在政府行为影响行业企业利益时，不能以企业利益和行业整体利益为重，协调企业、行业与政府的关系，坚决维护企业利益和行业整体利益。对一些体制外途径产生的行业协会而言，由于体制的、政策的、观念的、舆论的等多种因素造成行业协会很难坚决维护企业利益和行业整体利益。
　　第三，“政府目前依然掌握着大量控制行业发展和直接管制企业行为的政策和行政手段，如大量的行政审批和行政认可。这就使得企业不得不通过直接影响政府谋求生存和发展的机会，从而置行业协会为可有可无的境地，甚至怀疑行业协会不但无助于自己的利益诉求，反而徒然增加自己的交易成本。 [10]”
　　5、行业协会职能角度的考察
　　目前我国行业协会偏向于对成员企业的管理，而不是对成员企业的服务，有限的服务职能集中在信息交流、培训人员和宣传政策方面；偏重于与国家的主动性合作，而缺乏实质参与、监督的自治功能，行业治理缺乏。即使在民营经济发展较好、行业协会民间性较强的温州，依然有77.4％的行业协会认为行业组织和管理是行业协会最重要的职能只有59.7％的行业协会认为维护会员合法权益是行业协会最重要的职能。（见表1）
　　表格 1 您认为行业（商会）协会最重要的职能是（可多选） [11]：

选项	数量	比例	排序
1、行业组织和管理	48	77.4％	1
2、开展新型产品维权	11	17.7％	8
3、维护会员合法权益	37	59.7％	2
4、质量监督	14	22.6％	7
5、调解业内纠纷	19	30.6％	5
6、提供信息服务	33	53.2％	3
7、协税护税	5	8.1％	11
8、招商引资	9	14.5％	10
9、参政议政	14	23.3％	6
10、沟通政府和会员	24	38.7％	4
11、支持社会公益事业	11	17.7％	8
12、其他	3	4.8％	12

值得注意的是，上述各法规、规章对行业协会的界定均是理论上的，考察我国现实经济生活中的各行业协会，可以发现二者间尚有很大差距：如行业协会依附于政府、不独立、不自律、具有营利性等，这是由我国行业协会的产生途径以及我国尚处于体制转轨时期，市场经济、社会领域还未充分发展所致。行业协会的现实问题是理论界研究的出发点和归宿。

　　由于由某类职业从业人员组成的职业协会在职业性和联结企业与政府、国家与社会的地位方面与同行业企事业单位组成的行业协会有很大不同，因此，本文的研究对象包括工商业行业协会、行业商会、同业公会，不包括学会、研究会和职业协会。鉴于各国对行业协会、商会不同地位、性质的规定，及我国商会的特殊性，本文只研究狭义的行业协会，即具有上述特征的行业协会，而不包括区域性、综合性的商会组织。

　　2、 对行业协会法律地位的理解

　　本文对行业协会法律地位的理解较为宽泛，包括对行业协会本身性质的界定，以及协会与政府的关系、与企业的关系及反映行业协会与政府、与企业关系的行业协会职权。

　　“地位”是一个相对概念，一个主体的地位主要体现在它与其他主体的关系中。不同学者研究行业协会法律地位的角度不同，有的从法人、非法人和公法人与私法人的角度，有的则从行业协会与政府、与企业关系的角度。王全兴认为：“法律给主体定位的科学方法，应对是将主体置于其所在的社会关系系统中，从其所参与的各种社会关系中多方位把握其地位。[2]”本文赞同这一观点，并将对行业协会法律地位的研究放到行业协会与政府、与企业的关系中进行考察。

　　行业协会的法律地位问题关系到法律对行业协会方方面面的具体规定，最直接影响的是对行业协会职权的规定，法律对行业协会职权的规定直接反映着法律对行业协会的定位，反映着行业协会与政府、与企业的关系。因此，本文对行业协会法律地位的研究还包括对行业协会职权的研究。但对行业协会职权的研究并不在行业协会职权的合理性本身，而主要是从行业协会与政府、与企业关系的角度进行考察。

　　另外，从字面意义上理解，行业协会的法律地位主要是法律对行业协会主体地位的界定，包括实然和应然两个层次，即现行法律规定是什么的实然，及如何规定更能促进行业协会发展的应然。法律规定应源于现实并引导现实，行业协会在社会经济生活中的实际地位是法律对其主体地位进行界定的起点和归宿，法律对行业协会主体地位的正确界定又将促进行业协会在实际社会经济生活中地位的提高。因此本文对行业协会法律地位的研究除了包括对行业协会在现行法律制度中的地位进行考察外，还包括对行业协会在实际社会经济生活中地位的考察。也包括应然和实然两个层次，即目前社会经济生活中行业协会地位的实然，及入世后国内外经济竞争形势所需求、各界人士所期望的地位的应然。

　　（二） 论文研究意义

　　自从1979年国家经贸委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来，中国的行业协会在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”（余晖语）取得了很大发展，但仍存在很多问题，如：大多数行业协会行政色彩浓厚，为企业服务的意识和能力较差，沦为“二政府”或“部分行业管制职能的转移和延伸”；政会不分、行业协会的独立性差，其活动受政府部门干预过多，行业自律、自治功能欠缺；结构不合理，部门分割、交叉重复；行业协会整体素质差，无力应对中国加入WTO后面临的竞争日益激烈的全球化经济形势。如何促进行业协会健康发展，使行业协会有能力承接政府在WTO法律框架下移交给协会的职能，并主动承担起入世后“政府放开，市场管住”的任务，加强行业自治，保护国内市场，发挥出社会各界所企盼的作用，是一个值得研究的重大课题。

　本文认为，行业协会的发展现状是诸多因素综合作用的结果，包括文化的、历史的、政治的、经济的、社会的、体制的等各方面因素，但法制不健全是其中一个不容忽视的因素。市场经济是法治经济，中国由计划经济体制向市场经济体制的逐步转变，得益于法律对市场体制的确立和保障，中国市场经济主体的发展，也主要得益于法律对其主体地位的确认和保障，以及对其发展的促进和规范。改革开放前的中国，整个社会高度政治化，经济领域和社会领域都处于政治领域的严格控制之下，经济领域和社会领域的改革均具有“国家主导型”特征。因此，行业协会的健康发展需要国家通过立法对其主体地位进行确认，并规定其权利义务，促进、规范其发展。入世后的严峻形势，使得对行业协会的健康发展的要求更为迫切，以立法确立其地位，并促进、规范其发展也提上了议事日程。而行业协会的法律地位问题是行业协会立法首先要解决的问题，该问题的解决直接关系到行业协会主体立法的方方面面；同时，长期以来，由于行业协会没有一个明确的法律地位，导致实践中，很多行业协会没有明确的法律合法性和社会合法性，得不到企业的广泛认同，进而发展缓慢、畸形，在市场经济中的作用无法充分发挥；因缺乏法律依据，服务功能也得不到更好的扩展。因此，研究行业协会的法律地位问题具有重要理论和现实意义。

　　（三） 论文研究思路及主要观点

　　尽管随着中国加入WTO，随着市场经济和行业协会的发展，学界关于行业协会的研究也逐步深入，但就作者所掌握的资料来看，对法律地位的专门研究并不多且不深入，有限的研究也多是在研究行业协会的其他问题时提到其法律地位问题。2004年张士元的论文《论行业协会的法律地位》，主要论述行业协会的法律地位现状及确立我国行业协会法律地位的理论和政策依据，而并没有对如何具体确立行业协会的独立法律地位进行深入论述，尤其缺乏对中国目前“自上而下型”行业协会占大多数且不独立、政府色彩浓厚的现状的针对性研究。本文试图在这方面有所尝试。

　　本文的主要研究思路是：以确立行业协会的独立法律地位为核心，从研究行业协会法律地位的现状出发，在对其现状进行原因分析的基础上，探讨行业协会独立法律地位的内涵，并提出确立行业协会独立法律地位的立法建议；同时，考虑到我国“自上而下型”行业协会占大多数且独立性问题严重的现状，本文对体制内行业协会的一些特殊问题做了初步探讨。

　　本文的主要观点是：

　　1、目前我国行业协会的法律地位现状是：（1）实际社会经济生活中，行业协会行政依附性强，受政府干预大，缺乏独立性；行业公信力不足，代表性差。（2）在现行法律制度中，行业协会无明确的地位，已有法规、规章分散、零乱，立法层次低，权威性不足。

　　2、为促进行业协会的健康发展，适应WTO法律框架体系下全球化竞争的经济形势，有必要在适当的时机出台行业协会统一立法，明确行业协会的独立主体地位，明确规定行业协会同业企业、个体工商户和其他相关企事业组织依法自愿组成的非营利性、自治性的社会团体法人。

　　3、行业协会统一立法应以确立行业协会独立的法律地位为核心，正确处理行业协会与政府、与企业的关系。行业协会与政府关系的主要方面是政府扶持、放权，行业协会独立、自治；行业协会与企业关系的主要方面是行业协会为企业、行业服务，代表企业、行业协调会员企业和本行业与政府、国外行业组织、消费者等相关利益主体的关系。

　　4、行业协会统一立法应改革现行的双重管理体制，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门多头的规定，规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局；取消行业协会设立时必须挂靠一个业务主管部门、必须由业务主管部门审查批准的规定，改事前审查批准制为事后监督制；弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加对行业协会扶持的义务性规定。

　　5、“自上而下型”行业协会独立法律地位的确立途径具有“政府主导性”特征。政府应主动变更政府职能，主动撤出不应干涉的社会经济领域，主动构建和培育行业协会制度，并对行业协会进行监督指导；同时，行业协会和企业自身应充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地加强自身组织建设、民主制度建设等，提高独立、自治能力。

　　6、现阶段，行业协会人员调整的方向是：会长或理事长由会员在职主要负责人兼任，专职工作人员由理事会聘任，理事会人员中应至少有三分之二的理事是由会员大会选举产生，即使行业协会真正成为会员企业自己的协会。实现行业协会人员调整的具体途径是：由政府强制规定“自上而下型”行业协会负责人和主要工作人员的限期更新换代，规范行业协会会员大会的选举机制和职权，由会员大会对会长或理事长进行重新选举，候选人只能是各会员企业的在职主要负责人；由会员大会重新选举理事，其中三分之一以下的候选理事可由政府部门提名；专职工作人员由新产生的理事会从有志于行业协会事业的本行业专业人士中公开选聘。

　　7、增强“自上而下型”行业协会代表性的途径有两种：一是通过“自上而下型”行业协会为行业、企业服务的功能创新、服务创新争取更多的会员，扩大代表性；二是引入适度竞争，允许符合准入条件的行业内企事业组织自愿组建新的行业协会，新旧两种行业协会同时并存，公平竞争，优胜劣汰或协商合并。目前运行状况较好，行业协会负责人服务创新意识较强的行业协会可以采取第一种途径，对于目前运行状况不好，基本维持或难以维持的行业协会，可以采取第二种途径。

　　8、允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，关键在于行业协会市场准入和退出机制的构建，该机制的核心是拟设立或现有行业协会的代表性。拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例，且数量比例和销售额比例均应比现有的 “自上而下型”行业协会为高；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。行业协会的退出机制也以行业代表性为核心，同时考虑行业协会内部组织制度、管理制度及活动开展状况。

　　9、行业协会的布局调整与行业协会的管理体制改革紧密相关。在本文构建的新的管理体制下，行业协会的业务主管部门统一为商务部或商务局，原分属各业务主管部门联系的行业协会，应统一向商务部或地方商务局进行备案登记，由商务部或商务局根据现行的《国民经济行业分类和代码》，对现有行业协会进行综合调整。

　　二、 行业协会法律地位现状研究

　　（一） 行业协会在社会经济生活中的地位现状

　　1、行业协会的三种类型

　　随着社会主义市场经济体制的逐步确立和政府经济管理体制改革的逐步推进，自从70年代末80年代初原国家经贸委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来，中国的行业协会在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”（余晖语）已经取得了很大发展。就生成途径而言，我国现阶段的行业协会主要分为三类：

　　（1）自上而下型或体制内途径生成的行业协会，即通过分解和剥离政府行业主管部门，自上而下地培育的行业协会。这类行业协会主要是在政府机构改革过程中由政府通过行政手段组建，因此又称为“官办行业协会”。如中国轻工业联合会、中国工程造价管理协会、中国电力企业联合会等。

（2）自下而上型或体制外途径生成的行业协会，这类行业协会具有较强的区域性，是由行业内企业自发、自愿组建并根据《社会团体登记管理条例》取得社会团体法人资格的民办协会，又称为“市场内生型行业协会”。如温州市低压电器行业协会等。

　　（3）体制内外结合型或中间型行业协会，这类行业协会是在政府的倡导和推动下由企业自主组建，政府给予一定扶持。如温州烟具行业协会、上海蔬菜加工与出口行业协会等。

　　尽管随着社会主义市场经济的发展和社会利益的日益多元化，我国行业协会的发展模式呈现出多元化特征，但就总体而言，自上而下的官办行业协会依然占据了行业协会的绝大多数，行业协会呈现出明显的行政主导性和附属性特征。例如，全国性行业协会292个，全部为政府所创办；广东省112个省级行业协会中有103个由政府倡议成立；上海134个行业协会，58.69％的行业协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职。 [3]

　　2、行业协会的非法人性质

　　实践中，我国行业协会是按《社会团体登记管理条例》注册登记的社会团体法人，但从实质来看，大多数行业协会并不具有独立法人的品格。依据《民法通则》的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”我国大多数行业协会，尽管依照《社会团体登记管理条例》依法成立，并获得社会团体法人登记，但实际上这只是具备了法人的形式要件，而法人之所以为法人的实质条件却并不具备。

　　首先，从财产或经费的角度，“我国行业协会的经费来源比较单一，全国性行业协会的经费主要来源于政府资助及会员费，尚且充足；地方行业协会大多单靠缴收会员费或单靠政府资助，则较为贫乏，限于经济发展水平及地方政府对行业协会发展重视程度不同，多数行业协会都不同程度地存在经费问题。 [4]” 一些体制内产生的行业协会，存在严重的经费问题，甚至只能依赖政府的财政补贴维持其法人之形。经费问题是制约行业协会独立法人地位的物的因素，从物质基础上动摇了行业协会的法人地位。

　　其次，从名称、组织机构和场所来看，名称对其是否具有法人能力并无实质影响，甚至场所也可使用自有租金租赁，但独立的组织机构则是独立法人的必备条件。而我国的大多数行业协会，尤其是体制内产生的行业会员，本行业会员根本没有自主组织权，很多行业协会没有健全的组织机构，其主要负责人由业务主管部门任命或指定或起决定作用，甚至大部分工作人员都是政府机构的分流人员。

　　再次，从独立承担责任的角度，由于行业协会经费不独立，没有独立的、赖以生存发展的财产和经费，也就谈不上有能力独立承担民事责任。独立享有民事权利并承担民事责任是法人之所以为法人的最本质特征，我国大多数行业协会政府依赖性强，受政府干预大，从而不具备独立享有权利并独立承担责任的实质，因而也就成为徒具法人的形式，而无法人的实质的名义上的社会团体法人。

　　另外，由于我国社会团体双重管理体制的限制，一由全国总商会或各地商会建立的行业商会，因无法找到挂靠的业务主管单位，而无法取得独立法人资格，只能以商会二级单位的名义活动。

　　3、行业协会相对政府的地位现状

　　以法律地位的视角对行业协会与政府的关系进行考察，可以发现我国行业协会主体地位的最大特征即：政府附属性或准政府性。

　　大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性，“自上而下型”行业协会的这一特征尤为突出。这些行业协会官办色彩较浓，与行政主管单位有天然联系，它们不仅在组织上缺乏独立性，而且在领导、经费、编制和权利来源上缺乏自主性，连办公资源都依赖政府的支持，甚至运作方式也具有准行政化特征。